I. Dans la première espèce, où le franchisé avait violé l'obligation d'exclusivité prévue par le contrat de franchise après la fusion-absorption du franchiseur, la Cour suprême a déduit ce principe que la société absorbante ne pouvait pas poursuivre le franchisé en résiliation du contrat devant le tribunal désigné par une clause du contrat de franchise.
II. Dans la seconde espèce, un franchisé avait rompu avant terme le contrat de franchise en s'approvisionnant auprès d'un autre fournisseur. Le franchiseur avait obtenu en justice sa condamnation à poursuivre ses relations contractuelles avec lui. Dans le même temps, il avait fait apport à une autre société de la branche d'activité de franchise et des contrats s'y rapportant. Après cet apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions, le franchisé avait continué à s'approvisionner auprès de l'autre fournisseur. La société bénéficiaire de l'apport avait alors réclamé l'exécution de la décision de justice rendue en faveur de la société apporteuse.
La Cour de cassation a considéré que le franchisé n'avait pas consenti à la transmission du contrat de franchise dès lors qu'il avait continué à s'approvisionner, exclusivement ou principalement, auprès d'un autre fournisseur, après la réalisation de cet apport.
1o Le principe de la transmission universelle de patrimoine de la société absorbée ou apporteuse ne s'applique pas aux contrats conclus « intuitu personae », c'est-à-dire en considération de la personne du cocontractant. Cette dérogation a déjà été affirmée pour d'autres contrats de distribution, tant en matière de fusion (Cass. com. 13-12-2005 no 1668 : RJDA 4/06 no 413, pour un contrat d'agent revendeur) que d'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions (Cass. com. 29-10-2002 no 1720 : RJDA 3/03 no 263, pour un contrat d'agence commerciale). Elle est également applicable en cas de scission de société.
2o Conformément au droit commun des obligations, l'accord du cocontractant cédé à la transmission doit être exprès. Ainsi que l'a relevé la Cour suprême dans la première affaire, il ne peut pas être déduit du silence du franchisé à réception des factures que l'absorbante lui a adressées après la fusion. En revanche, on peut penser que la poursuite du contrat après la fusion sera tenue pour une acceptation.
En pratique, il convient, avant toute fusion, scission ou apport partiel d'actif, de vérifier si, parmi les contrats conclus par la société absorbée, scindée ou apporteuse qui sont indispensables à la poursuite de l'activité, il y a des accords conclus intuitu personae susceptibles d'être dénoncés par le cocontractant de la société en raison de l'opération et, dans l'affirmative, de requérir son accord à l'opération... Mieux vaut, dans la mesure du possible, prévoir, dès la signature d'un contrat conclu intuitu personae, les conséquences d'une telle opération sur la poursuite de ce contrat. Jusqu'alors, la cession du contrat par le distributeur est souvent encadrée. L'un des mérites des arrêts rapportés est de souligner que la cession par le fournisseur doit elle aussi être envisagée : si le fournisseur conclut sans contestation le contrat en prenant en considération la personne de son distributeur, la réciproque est vraie. Rappelons enfin que les clauses prévoyant la transmission automatique du contrat sont valables.